La Constitución del agua – El Mostrador

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No es exagerado señalar que el tema más importante, el de mayor relevancia e interés público, que se discutirá en la próxima Convención Constitucional, será el agua y su regulación en la Carta Fundamental. Es verdad que pueden existir otros asuntos aun más relevantes, pero no cabe duda que este es el que ha despertado mayor interés y debate.
Así, previo a las elecciones de constituyentes, la ONG Greenpeace invitó a los candidatos a suscribir el documento “Suelta el Agua”, y 570 de ellos lo hicieron. En este texto se señala:
“(…) Para asegurar el derecho humano al agua en cantidades y calidad suficiente para los seres humanos y para la naturaleza no basta su consagración y garantía como derecho fundamental, se debe comprometer a desprivatizar el agua a escala constitucional, con el objeto de introducir una normativa constitucional del agua cuyo foco sea hacer primar el interés público cuando se trate de asegurar el agua para la vida. Esto supone por supuesto redefinir las nociones bajo las cuales se podrá relacionar la sociedad de modo respetuoso con la naturaleza, y revisar los conceptos de soberanía y propiedad”.
Este gran interés público por la gestión del agua y la normativa que rige su utilización se explica por el hecho de que la legislación de aguas vigente (principalmente la Constitución Política de 1980 y el Código de Aguas de 1981), se enmarca perfectamente en el sistema económico neoliberal impuesto en el país en la década de los 80, y que ahora se encuentra severamente cuestionado. Más aún, la normativa aplicable a las aguas es el mejor ejemplo del neoliberalismo económico impulsado por la dictadura militar. 
Con el solo objeto de colaborar con la discusión pública sobre esta materia, en primer término, me referiré brevemente a nociones básicas de derecho y gestión de agua y de la historia legislativa chilena; en segundo lugar, haré un resumen de la situación existente en la actualidad; a continuación, reseñaré los principios que están generalmente presentes en el derecho comparado y, finalmente, adelantaré una propuesta sobre cómo regular este asunto en la nueva Constitución.
Nociones básicas y breve historia legal
El agua es un recurso natural vital para la vida y la conservación del medio ambiente, que cumple diversas funciones y también puede ser destinado a múltiples usos.
Desde la perspectiva económica, el agua es un “bien”, puesto que se caracteriza por ser escasa con relación a las múltiples necesidades que hay de ella. No hay suficiente cantidad de agua para satisfacer todas las necesidades.
Esta última característica es lo que explica la necesidad de regular el acceso al agua. Desde siempre en la historia de la humanidad ha sido necesario que alguna autoridad decida quiénes pueden extraer aguas desde las fuentes naturales, sean superficiales o subterráneas, y las condiciones en que ello podrá realizarse (que denominaremos, en general, “derechos de uso de agua”). Mirando el pasado, se han otorgado regalías, regadores, mercedes, licencias, concesiones, derechos de aprovechamiento, y otras múltiples denominaciones, pero que en esencia buscan solucionar el mismo problema: quiénes pueden hacer uso del agua.
Puesto que el clima y las circunstancias medioambientales hacen que no siempre exista la misma cantidad de agua en las fuentes naturales, los derechos de uso nunca otorgan certeza respecto de la cantidad de agua que se podrá extraer, sino que señalan el caudal máximo posible de extraer, pero que se corregirá en cada momento según la cantidad de agua existente realmente en la fuente. En la legislación chilena esta forma de corrección de los usos de agua se denomina “prorrata” o “parte alícuota”, esto es, el derecho a extraer un determinado porcentaje del agua que hay en la fuente, según los derechos que tenga cada titular en relación con el total de los derechos existentes.
Por otra parte, no todos los derechos de uso de agua otorgan las mismas facultades. La distinción más importante se relaciona con la posibilidad de consumir el agua que se tiene derecho a usar. Si el titular del derecho de uso puede consumir el agua obviamente no tendrá la obligación de devolver a la fuente el agua que previamente haya extraído (en la legislación chilena estos usos se denominan “consuntivos”). Si, por el contrario, el titular del derecho no puede consumir el agua, tendrá la obligación de restituir los caudales a la fuente después de su utilización (uso “no consuntivo”). Esta distinción hace que los usos consuntivos y no consuntivos no se puedan sumar, además de que los usos no consuntivos pueden ser sucesivos en una misma corriente de agua.
En Chile la historia de las normas que regulan el uso del agua se remonta a cuando los habitantes de este territorio comenzaron a tener que resolver quiénes podían extraer agua desde las fuentes. Durante la Colonia era el rey (su representante), a través de las regalías, quien asignaba los derechos de uso. Desde la Independencia han existido diversas autoridades con esta facultad (Bernardo O’Higgins reguló los “regadores” de su época).
Ya en 1857 se estableció que el agua sería un bien nacional de uso público (BNUP). Las mercedes de agua se comenzaron a inscribir en los Conservadores de Bienes Raíces desde 1908. 
El primer Código de Aguas, de 1951, definió los derechos de aprovechamiento como “un derecho real que consiste en el uso y goce y disposición de las aguas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el presente Código”. Según esta norma, el derecho de uso era un derecho real, gratuito, limitado en el tiempo, de libre comercialización, que solo permitía el uso del agua en los fines para los que fuera concedido.
La reforma constitucional de 1967 estableció que “la ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular (…)”.
La ley de Reforma Agraria, también de 1967, dispuso que el derecho de aprovechamiento sería un “derecho real administrativo” (solo uso, no disposición), y que al Estado le correspondía ejercer una fiscalización para la conservación y máxima utilización de las aguas en beneficio de la comunidad. Los derechos de aprovechamiento podían ser limitados en su caudal e incluso caducados. Se establecieron usos prioritarios, y se ligó el agua a la tierra o industria en que se utilizara. 
La situación hoy existente   
Así como Jaime Guzmán no tuvo pudor en dejar por escrito las razones que justificaron la dictación de una Constitución Política diseñada para evitar el gobierno de la mayoría (“si llegaban a gobernar los adversarios”, diría) y garantizar el permanente “tutelaje y veto” por la minoría, en materia de aguas fue el exministro de Hacienda de la época, Hernán Büchi, el que tuvo una activa participación en las definiciones centrales del actual Código de Aguas, quien explicó las motivaciones de esta legislación, afirmando: 
“El sentido que tuvo la acción gubernativa en este campo fue (…) crear derechos sólidos de propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el uso de las aguas y facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado”.
“El debate sobre el aprovechamiento de las aguas es relevante en muchas partes del mundo (…): Los hechos son indesmentibles: el problema va a persistir mientras no se deje funcionar al mercado, para lo cual es fundamental previamente ir al reconocimiento cabal de los derechos de propiedad en el sector y de las reglas del mercado”.
Y termina señalando: “(…) La propiedad es de lejos el sistema que mejor resguarda la función social y la correcta asignación de los recursos (…)”.
Al respecto, un gran conocedor del derecho y realidad de las aguas en Chile, el profesor norteamericano Carl J. Bauer, ha señalado que “el modelo chileno de derechos de agua y de gestión de los recursos hídricos es importante porque es un ejemplo paradigmático de un enfoque de libre mercado del derecho y economía de las aguas, y, por lo tanto, la experiencia chilena es relevante para los temas relativos a políticas hidrológicas en el ámbito internacional (…)”.  
Por su parte, el profesor Alejandro Vergara ha señalado que “la principal característica del nuevo Derecho de Aguas es haber introducido libertad de acceso a la creación y libre transferibilidad de los derechos de aguas. Tal objetivo se consiguió, reforzando la protección y el contenido de los derechos de agua; estableciendo la libertad de transacción de estos, conjunta o separadamente de la tierra, y permitiendo a los titulares de los derechos de agua el libre uso y destino de las mismas”.
En lo que se refiere a los usos de agua en Chile, según información de la DGA, el 73% de ellas estaría dedicado a la actividad agrícola y forestal, el 12% a la industria, el 6% al agua potable y el 9% a la minería. El total de usuarios (titulares de derechos de uso de agua) alcanza a aproximadamente 350 mil, entre personas naturales y empresas. 
Es muy importante tener presente que la gran mayoría (más del 80%) de los derechos de uso de agua de carácter consuntivo hoy existentes fueron constituidos antes del Código de Aguas de 1981. Los derechos de uso nacidos con el Código del 81 y que más problemas han traído fueron los de carácter no consuntivo (muchos de los cuales han sido renunciados como consecuencia de la patente por la no utilización de las aguas).
Ahora bien, resumiendo el sistema normativo vigente, se constata que, si bien en Chile las aguas terrestres (tanto superficiales como subterráneas) son consideradas a nivel legal (por el Código de Aguas y el Código Civil) bienes del dominio público (“bienes nacionales de uso público”), se crea en favor de los particulares un “derecho de aprovechamiento” sobre ellas (que permite el uso y goce de las aguas), el que incluso tiene expresa protección constitucional. En efecto, el artículo 19 N°24 inciso final de la Constitución Política, señala que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. 
Así, la Constitución vigente no señala que las aguas sean del dominio público (eso solo lo consigna la ley), pero sí consagra expresamente el derecho de propiedad sobre los derechos a hacer uso del agua (llamados “derechos de aprovechamiento de aguas”, DAA). Tampoco la Constitución, ni la ley, establecen alguna prioridad de uso de las aguas (la ley señala que, si existe más de un interesado por las mismas aguas, se debe preferir a quien más pague en un remate al mejor postor). Las aguas, una vez otorgados los DAA, se pueden destinar a cualquier uso que libremente determine su titular.
Además, los derechos de aprovechamiento se otorgan gratuitamente a quien los solicite (si se cumplen los requisitos legales, esto es, que exista agua “disponible” y no se afecten derechos otorgados con anterioridad); a perpetuidad (si el titular fallece, son parte de la herencia); sin que exista obligación de utilizar el agua (desde el año 2005 se impuso un impuesto a quienes no las utilicen); y, dado que estos DAA son de propiedad de su titular, pueden ser comercializados libremente en el mercado. Finalmente, la propiedad sobre los DAA es independiente de la tierra o industria en la que se utilicen las aguas.  
El año 2005 (Ley 20.017) se hicieron importantes cambios al Código de 1981, centrados en garantizar el resguardo del interés público en la constitución original de los derechos de aprovechamiento. Las más importantes fueron la obligación de justificar los caudales solicitados (se podrá solicitar el agua que se necesita, no la que se desea); se facultó a la autoridad para limitar nuevas solicitudes y reservar caudales para el abastecimiento de la población; se consagró en “caudal ecológico mínimo”; se creó la “patente por la no utilización de las aguas”; y, “procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo”.
Principios presentes en el derecho comparado de aguas
En el derecho comparado en materia de aguas existen principios asentados y muy extendidos. En los países, casi sin excepción, las aguas son bienes del dominio público. Los usos de agua se autorizan por la autoridad, ya sea como permisos más o menos precarios para extraer agua desde las fuentes, o bien otorgando derechos de propiedad sobre estos derechos de uso. La única Constitución en el mundo que garantiza el derecho de propiedad sobre los usos de agua es la chilena.
Otro principio muy común es que los derechos de uso de aguas se otorgan para atender el interés general (para un “uso razonable y beneficioso”), siendo condición necesaria para que esos derechos permanezcan en el tiempo que las aguas se utilicen efectivamente (principio del “use or lose”, “use o pierda”).   
Por otra parte, en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos, hace ya tiempo que se reconoce el derecho humano al agua potable y saneamiento. En efecto, en la Asamblea General de las Naciones Unidas realizada en 2010 se reconoció expresamente el derecho de todos los seres humanos a tener acceso a una cantidad de agua suficiente para el uso doméstico y personal (entre 50 y 100 litros de agua por persona y día), segura, aceptable y asequible (el costo del agua no debería superar el 3% de los ingresos del hogar), y accesible físicamente (la fuente debe estar a menos de 1.000 metros del hogar y su recogida no debería superar los 30 minutos).
En este sentido, recientemente la Corte Suprema chilena (sentencia en causa Rol N°131.140-2020, de 23 de marzo de 2021), ha dispuesto que “13°. De las disposiciones recientemente citadas, emerge nítidamente una conclusión irredargüible: toda persona, por su dignidad de tal, tiene el derecho humano de acceso al agua potable, en condiciones de igualdad y no discriminación; derecho que posee, como correlato, el deber del Estado de garantizar el acceso en las mencionadas condiciones”.
Propuesta para la nueva Constitución
Dado el manifiesto interés público en el tema del agua, es seguro que la Convención Constitucional lo debatirá y, si se alcanzan acuerdos sustantivos, lo regulará en la nueva Constitución. A continuación, reseño los elementos que, según mi parecer, se deben considerar en este importante debate.

La nueva Constitución debe establecer con toda claridad que las aguas terrestres, todas ellas, sean superficiales o subterráneas, son bienes del dominio público (en el lenguaje del Código Civil: Bienes Nacionales de Uso Público), esto es, que pertenecen a todos los chilenos y su uso debe propender al interés general.
La Constitución debe recoger las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, y establecer que toda persona tiene el derecho humano de acceso al agua potable y al saneamiento, en condiciones de igualdad y no discriminación, y es deber del Estado garantizarlo, lo cual deberá ser regulado por la ley. 
La Constitución debe disponer la protección de las aguas para la conservación de la naturaleza y los ecosistemas, en resguardo de las generaciones futuras.
La Constitución debe entregar a la ley la regulación respecto de cómo y en qué condiciones los particulares podrán hacer uso del agua. Es deber del Estado asegurar que los derechos de uso de agua se otorguen en beneficio del interés público, debiendo mantenerse vigentes mientras las aguas sean utilizadas. Además, la ley podrá establecer impuestos u otros instrumentos que deban pagar quienes hagan uso del agua.
No obstante que no es indispensable que la nueva Constitución garantice expresamente la propiedad sobre los derechos de uso de agua, ya que la propiedad existe sobre las cosas corporales y también sobre las incorporales o derechos, estimamos conveniente que los actuales titulares de tales derechos estén debidamente amparados, sin perjuicio de que los usos de agua deban sujetarse a las nuevas condiciones que establezca la ley.

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