RETORNO CONFUSO – Diario Financiero

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Marcelo Albornoz Serrano, abogado y socio principal de Albornoz & Cía. Exdirector del Trabajo y exsubsecretario de Justicia.

Marcelo Albornoz Serrano

La ley 21.342 (“Retorno Seguro”) establece protocolos de seguridad e impone el deber de contratar un seguro individual en favor del trabajador que retorna a su trabajo presencial.
Refiriéndome al primer aspecto de la ley, sin duda que se trata de una normativa bien intencionada, pero no siempre las buenas intenciones culminan en legislaciones óptimas y claras, más cuando a ella se le anticiparon, por la urgencia, un sinnúmero de reglamentaciones sanitarias y laborales previas, sumado a las medidas proactivas de las empresas en la prevención del contagio del Covid-19. Lo anterior se manifiesta en el inciso 2° del artículo 1° de la ley, al imponer un sistema de teletrabajo en labores compatibles, opción que las empresas masivamente implementaron desde inicios de la pandemia el 2020, especialmente al mismo grupo de mayor riesgo por edad (mayor de 60) y con enfermedades de base que, ahora mencionada la ley, pero con la gran diferencia de que hoy esa población está mayoritariamente vacunada contra el virus, lo que la ley paradojalmente no considera en su texto. Pero ahora se añaden condiciones diversas a la salud y a la edad, como el cuidado de un hijo menor, de adultos mayores o discapacitados. Las condiciones deben ser notificadas y acreditadas por el trabajador y el empleador tiene 10 días para proceder. Pero leyendo bien la norma, el teletrabajo finalmente no puede ser impuesto, pues se requiere del consentimiento del trabajador para aplicar la medida, más aún, aquel debe acreditar la condición, es decir, justificar razonablemente (certificados médicos) y, posteriormente, notificarla, es decir, debiéramos entender que debe requerir la modalidad de teletrabajo, siempre que, además, las funciones sean compatibles, lo que deberá calificar el empleador y un fiscalizador en caso de denuncia.
Se incorpora, además, la hipótesis de que el teletrabajo no sea compatible, y en este caso le impone al empleador la carga de cambiar de funciones al trabajador riesgoso para que no atienda público o a terceros ajenos a la empresa, añadiendo que “ello sea posible”, no cause menoscabo y se cuente con el acuerdo del trabajador. Nuevamente se parte describiendo un deber patronal, que finalmente no lo es, porque el cambio de funciones debe siempre acordarse con el trabajador, no siendo legalmente procedente que el empleador actúe unilateralmente. El problema en este caso será la calificación que in situ haga un fiscalizador en el evento que el trabajador reclame que su trabajo presencial sí permite ser modificado, calificación que previamente hará el empleador al evaluar si las destinaciones son posibles, o sea, adecuadas, técnicamente procedentes y para la que el trabajadores está capacitado.

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